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跨国代孕亲子关系确定问题研究齐玲星国际私法
点击数:150次  更新时间:2019-06-19 09:07

代孕新闻

 

  跨国代孕亲子关系确定问题研究密级公开中图分类号硕士学位论文论文题目跨国代孕亲子关系确定问题研究LEGALPARENTAGEISSUESARISINGFROMCROSSBORDERSURROGACY作者姓名齐玲星学科专业国际法研究方向国际私法指导教师严红教授提交日期二〇一五年十月跨国代孕亲子关系确定问题研究I摘要跨国代孕对传统法律体系造成了巨大冲击,也引起了许多国际法问题,其中最显著、最关键的就是跨国代孕亲子关系的确定问题。由于一般意向父母在实施跨国代孕后,都会将代孕儿带回国内,因此即使在出生地国已经确立的亲子关系,也只有同时得到接受国的认可,才能顺利与代孕儿一起回到国内,作为其法定父母共同生活。然而跨国代孕中,接受国一般都倾向于禁止代孕,认可代孕亲子关系,似乎就等同于认可其违法后果,而拒绝认可又会损害无辜孩子的利益。由于国际规范的欠缺,各国因此也就做出了各自的不同选择。文章第一部分,对代孕与跨国代孕的源起以及相关概念,做了简单阐述,并从法定父母与国籍的确定两个角度,分析了确定跨国代孕亲子关系的法律意义。文章第二部分,首先从国际与国内两个层面,阐释了目前关于(跨国)代孕及其亲子关系的立法现状;其次,通过具体案例,从认可、拒绝认可和折衷做法三个方面,探究当前各国确定跨国代孕亲子关系的司法实践;最后,结合目前国际上的各国立法和实践,分析其中存在的问题以及主要成因。文章最后一部分,在上一部分的基础上,从国际与各国国内两个层面,为解决跨国代孕亲子关系问题提出武汉代孕建议,并以中国当前的代孕浙江工商大学硕士学位论文II现象、立法现状和司法实践为基础,探析中国在跨国代孕国际法规范的形成中,应当秉持的立场和发挥的作用。关键词代孕;跨国代孕;亲子关系跨国代孕亲子关系确定问题研究IIIABSTRACTCROSSBORDERSURROGACYHAVEGREATIMPACTONTRADITIONALLEGALSYSTEM,ANDBRINGSABOUTLOTSOFINTERNATIONALPROBLEMS,AMONGWHICHTHEPARENTAGEISSUESINCROSSBORDERSURROGACYISTHEMOSTSIGNIFICANTANDSERIOUSONETHELEGALPARENTAGEDETERMINEDINTHEBIRTHCOUNTRYHAVETOBERECOGNIZEDBYTHERECEIVINGCOUNTRYTOBRINGTHESURROGATECHILDRENTOGETHERWITHTHEINTENDEDPARENTSTORETURNTHEIRHOMECOUNTRYINCROSSBORDERSURROGACY,HOWEVER,ITMEANSAPPROVETHEILLEGALRESULTSSINCETHERECEIVINGCOUNTRIESPROHIBITSURROGACYGENERALLY,BUTINTHEMEANTIME,IT’SAGAINSTTHEINTERESTSOFTHEINNOCENTCHILDRENIFNOTINTHEABSENCEOFINTERNATIONALREGULATIONSTATESALLOVERTHEWORLDMAKETHEIROWNDIFFERENTCHOICESPARTⅠOFTHISARTICLEBEGINSWITHAGENERALOVERVIEWOFTHEORIGINANDRELEVANTCONCEPTSOFSURROGACYANDCROSSBORDERSURROGACY,ANDTHENDISCUSSESTHELEGALSIGNIFICANCEOFTHELEGALPARENTAGEARISINGFROMINTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTS,FROMTHERESPECTIVEOFDETERMINATIONOFLEGALPARENTSANDCITIZENSHIPPARTⅡDISCUSSESTHECURRENTSITUATIONOFCROSSBORDERSURROGACY,ASWELLASTHEDETERMINATIONOFTHELEGALPARENTAGEINCROSSBORDERSURROGACYFIRSTTHENEXPLORESTHEEXISTINGPRACTICEOFSOMESTATESINDETERMININGTHELEGALPARENTAGEINCROSSBORDERSURROGACYFROMTHREEASPECTSOFRECOGNITION,REFUSALTORECOGNIZEITANDAPPROACHESOFTHEECLECTICTHROUGHTHEANALYSISOFSPECIFICCASESANDFINALLY,ANALYSISTHEPROBLEMSANDMAIN浙江工商大学硕士学位论文IVCAUSESINITWITHTHEPRESENTNATIONALLEGISLATIONANDPRACTICEPARTⅢMAKESSOMERECOMMENDATIONSFORTHERESOLUTIONTOTHEPARENTAGEPROBLEMSINCROSSBORDERSURROGACYFROMBOTHDOMESTICANDINTERNATIONALANGLEANDANALYSISWHATCHINACANANDSHOULDDOINTHEFUTUREINTERNATIONALREGULATIONOFTHELEGALPARENTAGEISSUESARISINGFROMCROSSBORDERSURROGACY,BASEDONTHEEXISTINGCIRCUMSTANCESOFSURROGACY,LEGALSYSTEMANDJUDICIALPRACTICEOFCHINACONCERNINGTHEPARENTAGEINSURROGACYKEYWORDSSURROGACYCROSSBORDERSURROGACYPARENTAGE跨国代孕亲子关系确定问题研究V缩略词表ABBREVIATION缩略词英文全称中文全称HCCHHAGUECONFERENCEONPRIVATEINTERNATIONALLAW海牙国际私法会议IVFINVITROFERTILIZATION体外受精联合胚胎移植技术DNADEOXYRIBONUCLEICACID脱氧核糖核酸ICCSTHEINTERNATIONALCOMMISSIONONCIVILSTATUS民事身份国际委员会浙江工商大学硕士学位论文VI案例列表CASESCITEDINTHISPAPER出生地国接受国案例美国比利时MHCCH,ASTUDYOFLEGALPARENTAGEANDTHEISSUESARISINGFROMINTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTS,PRELIMINARYDOCUMENTNO3C,2014⑤GILLESCUNIBERTI,FRENCHSUPREMECOURTDENIESEFFECTTOFOREIGNSURROGACIESONTHEGROUNDOFFRAUDEALALOI,CONFLICTOFLAWS,HTTP//CONFLICTOFLAWSNET/2014/FRENCHSUPREMECOURTDENIESEFFECTTOFOREIGNSURROGACIESONTHEGROUNDOFFRAUDEALALOI/⑥GILLESCUNIBERTI,FLYINGTOCALIFORNIATOBYPASSTHEFRENCHBANONSURROGACY,CONFLICTOFLAWS,HTTP//CONFLICTOFLAWSNET/2007/FLYINGTOCALIFORNIATOBYPASSTHEFRENCHBANONSURROGACY/浙江工商大学硕士学位论文28不论是公共秩序还是法律规避,都已经成为接受国拒绝认可跨国代孕亲子关系的利器,虽然这是一种保护本国法律不受损害的措施,但是他们对代孕表达的禁止态度及其对代孕后果的惩罚,却是以千千万万无辜孩子为代价的。或许从国际法与国内法上来说,接受国的做法无可厚非,但其结果却让人难以接受。不过,国际上已经慢慢出现淡化公共秩序或法律规避的趋势,有许多国家在认可跨国代孕亲子关系中,虽然认为违反公共秩序,但最终仍以儿童最佳利益为由,认可了意向父母与代孕子女的亲子关系,如比利时的SAMUEL案(详见下文),以及上文提到的MM案。HCCH也正在深入研讨这个问题,以期在国家法律不受损害与儿童利益得到保障之间,寻找一个最佳平衡点。(3)以确定依据的不同为由拒绝认可跨国代孕亲子关系由于出生地国比较常见的做法是采用意向主义,以意向父母为代孕子女的法定父母,因此本文以意向主义为中心,分析实践中意向主义与其他不同确定依据“碰撞”冲突时,所产生的法律后果。第一种冲突情形意向主义V分娩主义基因主义HE案①(分娩基因KO意向主义)2008年,比利时夫妇赴乌克兰代孕,受精卵源自意向父亲的精子和捐卵,孩子出生后,乌克兰直接将这对意向夫妇列为法定父母,但比利时只认可了与孩子有基因联系的意向父亲,对法定母亲坚持分娩主义,认为认可意向母亲违反比利时关于法定母亲的国内法(即生母为母)。在这起跨国代孕案中,虽然意向母亲与代孕儿不存在基因联系,但乌克兰仍然将意向夫妇认定为法定父母,因此乌克兰对于代孕中的亲子关系,采用意向主义作为确定依据,即以意向父母的意愿为确定依据,而不论是否存在基因联系。但接受国比利时,只依据意向父亲与代孕儿之间的基因联系,认可了父子关系,而拒绝认可意向母亲与代孕儿之间的母子关系,理由是比利时规定生母是孩子的法定母亲。换言之,即对于代孕亲子关系的确定,比利时采用的是基因主义(父亲)分娩主义(母亲)。因此,HE案中,代孕儿最终只获得了法定父亲,而没有法定母亲,被比利时视为法定母亲的代母是乌克兰人,国内将其视为法定母亲的裁决,是否能①HE案的更详细案件信息见KATARINATRIMMINGS,PAULBEAUMONT,INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,UNITEDKINGDOMHARTPUBLISHINGLTD,2013,P515跨国代孕亲子关系确定问题研究29捐卵捐卵妻卵妻卵捐精夫精夫精捐精代母代母意父代母意父代母代母代母对其产生域外效力,也是值得商榷的。从HE案可以看出,对于代孕亲子关系,乌克兰采用的是意向主义,其未排除与代孕儿没有基因联系的意向母亲,因此不难推断,即使意向父亲与代孕儿不存在基因联系,乌克兰也依然会将其视为法定父亲,也就是说,不论意向夫妇是否提供精子或卵子,他们都会被乌克兰确定为法定父母。与此同时,接受国比利时认可了意向父亲的父亲身份,是基于他与孩子的基因联系,也就是说如果他未提供精子,那么他与代孕儿的父子关系就很有可能无法在比利时获得认可。但事实上并非如此,在SAMUEL案中(详见下文),比利时就认可了两位男同性伴侣的法定父母身份,其中只有一方与代孕儿有基因联系,那么这是否意味着比利时开始采用意向主义了呢本案中比利时拒绝认可意向母亲的理由,是比利时采分娩主义认定生母(代母)为母。但有一点值得注意的是,如果HE案中,代孕儿的卵子来源于意向母亲,即意向代孕母亲是代孕儿的基因母亲,那么比利时在分娩主义与基因主义之间,会选择哪一依据,认定哪一个为法定母亲呢从HE案来看,比利时拒绝认可意向母亲的理由,是比利时的分娩主义规则,而不是因为意向母亲与代孕儿之间不存在基因联系,我们似乎可以得出,在比利时即使意向母亲与代孕儿存在基因联系,她也不会被认定为法定母亲。因此,遵照HE案中的认定规则,可以确定的是,被意向父母带回比利时的跨国代孕子女,若精子来源于捐赠,那么意向父亲也不会得到比利时的认可,那么他们在比利时实际上就根本没有法定父母(代母不可能来比利时承担法定父母的责任),若精子来源于意向父亲,那么他们至少能得到一个法定父亲。至于卵子,不论来源于捐赠还是出自意向母亲,意向母亲都不可能被认定为法定母亲,如下图(比利时)无父无母只有父亲只有父亲无父无母注圆圈指受精卵中的卵子,六边形指精子,长方形可指出生证,最下行指跨国代孕子女在比利时,实际可以拥有的法定父母。SAMUEL案①(意向主义KO分娩基因)①SAMUEL案的更详细案件信息参见COHEN,IGLENN,PATIENTSWITHPASSPORTSMEDICALTOURISM,LAWANDETHICS,浙江工商大学硕士学位论文30HE案后的第三年,同样是比利时国民在乌克兰代孕并回到比利时,比利时却做出了与HE案截然相反的裁决。2011年,一对比利时男同性伴侣,利用其中一人的精子和捐赠的卵子,在乌克兰代孕后,将代孕儿SAMUELGHILAIN带回比利时,在这一案件中,乌克兰出生证所列的法定父母为代母和意向基因父亲(分娩主义基因主义),但更出人意料的是,这次比利时没有再坚持认为代母是法定母亲(一方父母)①,而是不仅认可了意向基因父亲(同HE案),而且还认可了与代孕儿没有基因联系的另一位意向父亲。从SAMUEL案来看,乌克兰采取了分娩主义和基因主义(可能是因为乌克兰不承认同性父母,所以认定了与HE案不同的法定父母),但比利时却采用了意向主义,不过这样的法定父母冲突并没有给SAMUELGHILAIN造成不利后果,他在比利时与普通孩子一样,能够同时拥有两位实实在在的法定父母。从SAMUEL案也可以发现,在跨国代孕中,如果接受国对代孕亲子关系采意向主义,那么不论各国之间的确定依据有何冲突,代孕儿在接受国都可以与普通孩子一样,实际拥有两位法定父母。遗憾的是,这种情况一般都是少数情形,而且就像代孕一样,很难得到世界上所有国家的认同和采纳。第二种冲突情形意向主义V分娩主义婚生推定XY案②英国有一个比较特殊的法定父母转移制度(TRANSFEROFPARENTHOOD),就是向法院申请父母令(PARENTALORDER)③,在代孕中,意向父母通常可以据此成为代孕子女的法定父母。但法院出具父母令的其中一个条件,就是必须得到原始父母(ORIGINALPARENTS)的同意,因此在代孕中,英国对于原始父母的认定(即最初的亲子关系确定规则),与一般其他国家对法定父母的认定,同样至关重要。在XY案中,一对英国夫妇利用丈夫的精子和捐赠的卵子,通过一名乌克兰USOXFORDUNIVERSITYPRESS,2014,PPXXIXXII①在英文中,PARENT既可以指父亲,也可以指母亲,目前为了考虑同性夫妇,已经出现“PARENTONE”、“PARENTTWO”的表述,取代“FATHER”和“MOTHER”。②KEESJANSAARLOOS,EUROPEANPRIVATEINTERNATIONALLAWTHOUGHTSONAEUROPEANINSTRUMENTIMPLEMENTINGTHEPRINCIPLEOFMUTUALRECOGNITIONINLEGALPARENTAGE,MAASTRICHTOCéBUSINESSSERVICES,2010,P149③PARENTALORDER,是英国转移法定父母身份的一种制度,其效果与收养相同,都可以使成功申请的人得到法定父母身份,与此同时最初的法定父母则失去父母身份,代孕中意向父母通常可以申请这一父母令,获得法定父母的身份。澳大利亚也有类似规定,但澳大利亚有父母令(PARENTAGEORDER)和父母责任令(PARENTINGORDER)两种,澳大利亚父母令与英国的作用一样,但父母责任令则不具备转移法定父母身份的效力,两者的详细对比区分可见KATARINATRIMMINGS,PAULBEAUMONT,INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,UNITEDKINGDOMHARTPUBLISHINGLTD,2013,PP522525跨国代孕亲子关系确定问题研究31代母,成功生下孩子。乌克兰采意向主义,将意向父母登记为出生证上的法定父母,但英国采分娩主义和婚生推定,认为代母及其丈夫为代孕子女的法定父母,因此意向父母只能通过申请父母令获得父母身份。这里出现三个问题首先,意向父母要申请英国的父母令,就必须先回到英国,但由于英国认为代母及其丈夫才是孩子的法定父母,意向父母就无法带着孩子进入英国,也就无法在英国申请父母令;其次,申请父母令的条件之一就是得到原始父母的同意,但是要证明远在乌克兰的代母及其丈夫的同意,绝非易事,不说距离和国境问题,很多代孕中意向父母与代母,一般私下都不接触,所有事宜都通过中介机构、律师、医院等完成,要在代孕完成后请求他们的证明,可想而知有多困难;最后,原始父母“同意”的时间节点是什么代孕协议中放弃孩子的意思表示,是否能视为这一“同意”的意思表示在原始父母“同意”后,若其反悔并重新要求成为孩子的法定父母,那么又该武汉代孕如何处理因此虽然在英国,意向父母可以通过申请父母令,成为代孕子女的法定父母,但是在跨国代孕中,这似乎永远是一个可望而不可即的途径。这样的状况会给跨国代孕儿带来非常严重的后果,由于乌克兰认为意向父母是代孕儿的法定父母,因此代孕儿就无法通过血统主义继承乌克兰国籍,而与此同时,英国又不认可意向父母与代孕儿的亲子关系,因此代孕儿也同样无法获得英国国籍,最终导致这个孩子既没有确定的法定父母,又没有任何国籍,既无法在乌克兰继续滞留,又没有身份进入英国,与意向父母一起在英国生活,最终陷入了跨国代孕亲子关系确定冲突中的最坏后果。在跨国代孕中,由于各国对代孕亲子关系规定了不同的确定依据,跨国代孕儿常常在不同国家被赋予不同法定父母,这一状况会给代孕儿造成极其严峻的后果。除了上述几个案例,实践中还有许多代孕儿,因为接受国与出生地国的不同确定依据,要么只有一个法定父母,要么甚至一个都没有,并因此落得“世界之大竟无容身之处”的下场,还有一些孩子甚至被强行送到了孤儿院(如意大利PARADISO案①)。创造这些孩子的人,有的从一开始就已经放弃了他们,有的自始至终牵肠挂肚、倾尽所有,只想为这个孩子承担父母责任,却被国家剥夺了资格。随着这些特殊武汉代孕新生儿一天天的长大,他们即将展开自己的人生,要进入学校、进入社会,但是谁应该①HCCH,THEPARENTAGE/SURROGACYPROJECTANUPDATINGNOTE,PRELIMINARYDOCUMENTNO3A,2015浙江工商大学硕士学位论文32为他们的成长保驾护航谁应该为他们来到这个世界担负责任认可,有违本国法律秩序或国家政策,拒绝认可,又会使无辜孩子为成年人的行为,承担难以承受之重,在这难以抉择的两难中,一些国家开始转而采取一些折衷性做法,以求既不违背本国法制,又能尽可能保护跨国代孕中的孩子。3.折衷做法(1)“冲突法”之法以法院地法重新确定代孕亲子关系在跨国代孕中,对于代孕儿的亲子关系,许多大陆法系国家采用“认可”法,而大多数英美法系国家则采用法院地法①,即适用接受国的本国法律,为代孕儿确定法定父母。“认可”法与法院地法的本质区别在于,“认可”法完全或部分承认了国外公权力对代孕亲子关系的确定效力,通过认可国外公权力在本国的“域外效力”,来认可跨国代孕亲子关系在本国的法律效力。而法院地法,则无视国外赋予代孕亲子关系的法律效力,完全由本国重新决定是否确立该代孕亲子关系。采用法院地法的国家中,有些直接规定本国关于法定父母的法律具有域外效力,即不论孩子在国内还是国外出生,都适用该法,如英国和新西兰②;有的国家虽然没有明文法律规定,但有判例法明确了这一规则;还有一些国家则颁布了一些指导性文件,表明自己在跨国代孕领域采用法院地法的立场,如以色列③。对于在国外确立的跨国代孕亲子关系,当出生地国确立该代孕亲子关系的依据与本国相冲突,或者部分限制性条件与本国相冲突时,接受国为了维护本国的法律制度或者说国家主权,就会适用本国法律重新判定亲子关系,如上文中讨论的XY案,乌克兰将英国意向父母认定为法定父母,而英国则依据本国法,认定乌克兰代母及其丈夫为法定父母,并据此拒绝意向父母将代孕儿带入英国。法院地法的弊端显而易见,虽然从理论上说,接受国也为代孕儿确定了法定父母,代孕儿在接受国就可以据此获得法定父母,但是一般意向父母之所以要远赴他国进行代孕,就是因为本国法律对代孕及其亲子关系的禁止或限制性规则,因此受接受国的禁止性法律所限,意向父母成为代孕儿父母的可能性微乎其微。另一方面,①KATARINATRIMMINGS,PAULBEAUMONT,INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,UNITEDKINGDOMHARTPUBLISHINGLTD,2013,P518②同上引INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,P518③RHONASCHUZ,THEDEVELOPINGRIGHTTOPARENTHOODINISRAELILAW,THEINTERNATIONALSURVEYOFFAMILYLAW,2013,111跨国代孕亲子关系确定问题研究33即使接受国法律能够接受代孕亲子关系,由于各国关于代孕亲子关系的确定依据互不相同,因此代孕儿在出生地国与接受国,被分别赋予不同法定父母的概率非常大。而这两种情况都会导致代孕儿陷入法律困境,虽然表面上两国都为代孕儿确定了法定父母,但由于所确定的法定父母互相冲突,代孕儿在实际中就可能连一个法定父母都没有,如XY案。有些国家认为法院地法不仅指实体法,还包括法院地国的冲突法,运用到跨国代孕中即指,依据法院地国的冲突法,判断应适用哪国法律决定代孕儿的法定父母,包括澳大利亚(维多利亚等州)、以色列、新西兰、哥伦比亚等许多国家①,都采用这一方法。适用本国冲突法的国家中,有一个普遍的连结点,就是孩子出生时的国籍,但这并非唯一的连结点,这些国家一般也同时适用其他连结点,比较常见的有父母的国籍、父母或孩子的惯常居住地、住所等。如德国采用的就是孩子的惯常居住地法,瑞典则采用孩子的惯常居住地法或国籍法。以本国冲突法确定应适用的法律,来判断代孕儿的法定父母,存在两大问题。第一,从这些常见的连结点来看,这一方法存在一个逻辑问题,要适用父母国籍国法、惯常居住地法或住所地法,首先要确定的就是孩子的父母是谁,因为在跨国代孕案中,不同的父母会指向不同的国家,然而之所以要适用所指定的法律,就是为了确定孩子的父母是谁,陷入逻辑死循环;第二,与适用法院地国实体法一样,依据法院地国冲突法所指向的法律,所确定的法定父母与出生地国确定的法定父母,很有可能会相互冲突,最终使代孕儿陷入相同的法律困境。(2)收养在跨国代孕中,意向父母要想与代孕儿一起回国生活,必须经历接受国的重重关卡。首先公共秩序就阻挡住了一大批代孕儿,在公共秩序下幸运过关的代孕儿,又要面临接受国确定不同法定父母的困境,如果接受国不认可国外裁决或出生证,而法院地法又不能确定可以照顾他们的法定父母,那么这些无法“过关斩将”成功获得法定父母的代孕儿,就会陷入无法安生的境况,因为没有人需要承担照顾、抚养他们的责任。然而不幸的是,意向父母与代孕儿的亲子关系无法在接受国得到认①HCCH,ASTUDYOFLEGALPARENTAGEANDTHEISSUESARISINGFROMINTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTS,PRELIMINARYDOCUMENTNO3C,2014浙江工商大学硕士学位论文34可的情形,在跨国代孕中出现的概率非常大,这一点在本文各部分都有所体现。于是,不需要与孩子有任何联系的收养,就成为了跨国代孕中的“兜底”措施。不论是被拒绝认可的意向父母双方,还是只有配偶(或同性伴侣)被认可的另一方,似乎都可以通过收养,成为代孕儿的法定父母。在跨国代孕实践中,有许多国家都允许意向父母收养代孕儿。如德国著名的JANBALAZ案①,一开始德国拒绝认可BALAZ夫妇为法定父母,并拒绝BALAZ夫妇携这对双胞胎代孕儿进入德国,但最终德国同意BALAZ夫妇在德国收养这对双胞胎,并为此颁发了一次性签证,避免了这对双胞胎“无处容身”的困境。荷兰、加拿大、澳大利亚(部分州)等国,也采用了类似做法允许收养,还有上文讨论的MUKAI案,日本最高法院在以公共秩序为由拒绝认可的同时,甚至直接武汉代孕建议意向夫妇双方收养在印度出生的代孕儿。收养与代孕,都是不孕不育夫妇(或同性伴侣)实现养儿育女愿望的方式,事实上,通过代母卵子和捐精进行的代孕,其实质几乎可以等同于收养,甚至有学者直接武汉代孕建议,将己卵代孕视为一般收养②,也学者武汉代孕建议依据收养公约,来处理跨国代孕中的亲子关系问题③。那么是否可以直接以收养公约结合国内收养法,来处理跨国代孕中的亲子关系问题呢答案显然是否定的,暂且不论收养漫长而繁琐的程序对代孕儿非常不利,跨国代孕与跨国收养之间,不仅存在着本质区别,收养公约制定的条件和程序要求,也无法适用于跨国代孕。比如收养公约要求,母亲对收养的同意必须在孩子出生之后做出,而代孕中,一般在尚未孕育孩子时,代母就已经通过代孕协议同意放弃。其他还有禁止双方接触、要求起源国(代孕中即出生地国)对孩子的可能性安排作出考虑等等,都证明该公约对于跨国代孕的不适用性。而且最重要的是,不同于普通收养,在代孕中,意向父母往往与代孕儿存在基因联系,从生物学上说就是孩子的自然父母,因此意向父母作为代孕儿的父母似乎又是一种“天赋”的人权。收养似乎是意向父母可以采用的最后措施,虽然它存在诸多弊端,并非一个良好的解决办法,但至少可以使意向父母如愿成为代孕儿的法定父母,而代孕儿也不①案件详情见CHARLESPKINDREGANDANIELLEWHITE,INTERNATIONALFERTILITYTOURISMTHEPOTENTIALFORSTATELESSCHILDRENINCROSSBORDERCOMMERCIALSURROGACYARRANGEMENTS,SUFFOLKTRANSNATIONALLAWREVIEW,2013,363②KATARINATRIMMINGS,PAULBEAUMONT,INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSANURGENTNEEDFORLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,JOURNALOFPRIVATEINTERNATIONALLAW,2011,73③ANTHONYMILLER,BASELINE,BRIGHTLINE,BESTINTERESTSAPRAGMATICAPPROACHFORCALIFORNIATOPROVIDECERTAINTYINDETERMININGPARENTAGE,MCGEORGELAWREVIEW,2003,34跨国代孕亲子关系确定问题研究35会成为孤苦无依的孤儿。然而,并非所有国家都允许意向父母收养代孕儿,法国最高法院就明确提出禁止收养(如上文所述)。正如在日本法院允许收养后,许多日本学者提出的顾虑①,收养使得代孕的原始目的得以完成,那这是否就会成为对代孕的一种变相鼓励,而违反国内对代孕的禁止规范(3)其他临时性特殊措施显然,在跨国代孕中,意向父母被接受国认可的概率很小,而与此同时收养方法又极其漫长繁琐,正如许多国家法院已经提出的,收养并非一个恰当的方法,②而且也并非所有国家都允许意向父母收养代孕儿。但是不把意向父母确定为跨国代孕儿的法定父母,代孕儿不仅会陷入无父无母的境地,很多还会因此无法获得国籍,导致没有资格在出生地国居住,也没有身份入境接受国,于是各国开始采纳一些临时性特殊措施。这些特殊措施,主要用于解决跨国代孕儿的“出入境”问题,即使意向父母可以带着孩子离开出生地国,进入接受国,并在接受国共同生活,这些措施大部分都不解决亲子关系的认定问题,但至少可以避免孩子“无国容身”,而且也为意向父母在接受国采取进一步措施,提供了机会和时间。出生地国一般都是允许代孕的国家,并且通常会将意向父母认定为代孕儿的法定父母,与此同时,大多数出生地国对于国籍的获得,都采血统主义(除美国、加拿大、泰国),也就是说大多数情况下,代孕儿都无法获得出生地国的国籍。出生地国认定国外意向父母为法定父母,就意味着其默认代孕儿也是外国人。那么问题来了,意向父母自己可以持其本国护照进入接受国,但是在接受国还未认可意向父母与代孕儿的亲子关系前,接受国不会为代孕儿颁发本国护照,因此代孕儿就无法随意向父母回到接受国。而与此同时,意向父母与代孕儿在出生地国又属于外国人,无法任意在出生地国居留。因此,代孕儿要想与父母一起回国,只能要么获得出生地国的护照,要么取得接受国的护照,或者以其他类似护照的文件,使代孕儿能够“出境”、“入境”。首先,出生地国所采纳的措施是颁发临时通行文件,如印度。印度是世界上最有名的跨国代孕圣地之一,但不像美国(加利福尼亚等,印度几乎没有代孕立法,①MARCELODEALCANTARA,SURROGACYINJAPANLEGALIMPLICATIONFORPARENTAGEANDCITIZENSHIP,FAMILYCOURTREVIEW,2010,483②德国、英国、巴西等国家法院,都明确表态,认为收养不是解决跨国代孕亲子关系的好办法,详见HCCH,THEPARENTAGE/SURROGACYPROJECTANUPDATINGNOTEPRELIMINARYDOCUMENTNO,3A,2015,PP56浙江工商大学硕士学位论文36因此当跨国代孕出现时,由于印度法律的空白、接受国法律的限制等等,在印度出生的代孕儿就很有可能会陷入法律困境。一方面,印度不愿授予代孕儿印度国籍,另一方面代孕儿又迫切需要文件,离开印度前往接受国,因此印度开始采用一些临时性的特殊措施,以解“燃眉之急”。日本还有一个著名的跨国代孕案件,即上文提到的BABYMANJI案。2007年,一对日本夫妇,利用丈夫的精子和捐卵在印度代孕,由于该夫妇离婚,意向代孕母亲放弃抚养权,印度只认定了意向父亲为孩子的法定父亲,并因此拒绝授予MANJI印度国籍(印度采血统主义)。与此同时,日本认为,即使认可意向父亲与MANJI的亲子关系,由于当时日本国籍法规定,日本父亲与国外女子所生的非婚生子女(日本认为代母为法定母亲),只有在孩子出生之前父亲对其进行认领,才能获得国籍,因此拒绝授予MANJI日本国籍。最终在印度法院的干涉下,印度相关部门为MANJI颁发了身份证件,但证件未提及孩子的国籍、代孕母亲等内容,明确其只是作为前往日本的通行文件。类似的案件和做法,还有上文中的JANBALAZ案,印度当局始终拒绝视代母为法定母亲,并因此拒绝授予印度国籍,但德国又明确表示不认可意向夫妇,最终在孩子出生两年后,印度当局为这个孩子提供了身份证件以及出境许可。为了改善这一现状,印度已经开始出台新的代孕法案,试图通过限制意向父母,降低代孕儿无法回国的风险,但是截至目前还仍未生效,因此从目前来看,对于跨国代孕,印度仍将继续使用这一措施。其次,许多接受国采纳的措施。接受国与出生地国是相对而言的,因此在此以出生地国印度为中心,对其进行简单介绍。跨国代孕的国际性,注定了代孕至少要通过两个国家的关卡,要实现顺利回国的愿望,需要出生地国与接受国的共同配合。即使出生地国以临时性文件允许其出境,但只要其不为代孕儿颁发护照,就注定需要接受国再抛来橄榄枝,允许代孕儿入境,目前主要有两种A短期或一次性签证。如MANJI案,印度也并非单方面直接采取了措施,而是与日本协商携手解决,在印度颁发身份证明后,日本随即以人道主义批准了为期一年的签证。还有BALAZ案也一样,在印度出具身份证件和出境许可后,德国大使馆就为其颁发了一次性签证,并特意申明,只是用于使意向父母得以在德国收养该代孕儿。除此之外,还有新西兰、荷兰和英国,也为使跨国代孕儿得以入境,颁发了跨国代孕亲子关系确定问题研究37短期签证(又称旅行签证)。①B居住许可证(RESIDENCEPERMIT)。一名挪威单身妇女,用捐赠的配子在印度代孕获得一对双胞胎,但这名女子既无法为孩子申请印度国籍,也无法使其获得挪威国籍。最后,为了使这对双胞胎能与这名妇女在挪威共同生活,挪威为其颁发了居住许可证。②这些临时性措施,虽然无法从根本上解决跨国代孕中的亲子关系问题,但其仍然有着一定的存在意义和价值。正如西方法谚所言迟来的正义不是正义,临时性措施相比于收养,最大的优势就是它能够尽快地为孩子摆脱困境。但是它们的弊端也同样不容小觑,比如它们通常只有个案效力,并不能为广大跨国代孕儿解决问题,也正因如此,这些措施往往具有太多的主观性和不确定性,使得代孕儿仍然无法获得一个确定、可期待的结果。这些临时性措施的最根本问题,就是既无法彻底解决代孕儿的法定父母问题,又无法推广适用至所有跨国代孕案件,因此显然只能是“临时性”、“应急性”的措施,不能作为长远之计。(三)跨国代孕亲子关系确定中存在的问题及成因分析1.存在的问题上文关于跨国代孕亲子关系确定的各类实践分析中,已经阐明了这些实践做法各自存在的问题和缺陷,比如认可的实践,通常会因公共秩序的引用而无法实现,而且也只有极少部分国家完全采纳了这一方法,从目前各国对代孕的态度来看,要在全世界范围内普及这一方法,几乎是不可能的。而拒绝认可又会使代孕儿陷入无父无母无国籍的“三无”困境,是不能为国际所接受的。虽然收养、临时通行文件等折衷性措施,既能一定程度上解决跨国代孕儿的法律困境,又能避免违背本国法律或公共秩序,但是其也存在很大问题,比如收养不仅会耗费巨大的时间和金钱,而且由于各国收养条件的不同,意向父母不一定能够完成对代孕儿的收养。还有临时通行等特殊措施,在采纳之时,这些国家一般就会明确表示其临时性、个案性,更何况这些措施并不解决亲子关系问题,因此采纳临时性特殊措施的做法,对于跨国代孕亲子关系的解决,并没有多少借鉴价值和意义。①KATARINATRIMMINGS,PAULBEAUMONT,INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,UNITEDKINGDOMHARTPUBLISHINGLTD,2013,PP508509②同上引INTERNATIONALSURROGACYARRANGEMENTSLEGALREGULATIONATTHEINTERNATIONALLEVEL,P510浙江工商大学硕士学位论文38除此之外,从上文也可以看出,目前对跨国代孕亲子关系的确定,各国实践差距悬殊,没有任何一种实践是被普遍认可的,这对跨国代孕亲子关系的确定极为不利。各国不同的实践,就如同不同的国内立法,都会导致跨国代孕亲子关系无法确定。尤其是拒绝认可的做法,直接否定了意向父母与代孕儿的亲子关系,任由代孕儿成为没有国籍的“法律孤儿”,令人难以置信的是,这却是目前各个接受国的主流做法。因此从当前状况来看,跨国代孕亲子关系的确定,即同时得到出生地国与接受国的承认,只能在个别国家、个别案件中实现,大多数通过跨国代孕出生的孩子,都无法获得确定的、可实际拥有的法定父母。目前许多国家都已经开始立法规范代孕,并且都制定了各不相同的代孕条件、程序等限制性规范,因此从目前趋势来看,跨国代孕引起的法律规范冲突,将愈演愈烈,而沦为这些冲突牺牲品的跨国代孕儿,也将陷入水深火热之中。2.主要成因(1)各国对代孕的禁止或限制跨国代孕的兴起,直接原因就是各国代孕法规范的不同,而这也为跨国代孕亲子关系的确定问题,带来了最大隐患。综观各国实践,禁止或限制代孕的国家,往往会以公共秩序或法律规避为由,拒绝认可跨国代孕亲子关系。各个国家对跨国代孕亲子关系,之所以如此谨小慎微,不愿像接受一般人工生育中的亲子关系一样,接受代孕中的亲子关系,将意向父母视为法定父母,其中最大的原因就是代孕涉及的道德问题,如剥削或奴役贫穷妇女、虐待儿童等①。虽然代孕为解决人类不孕不育问题,带来了新的福音,但世界上多数国家仍然对代孕持消极态度,或禁止或限制。而对代孕亲子关系的认可,尤其是跨国代孕亲子关系的认可,似乎就是对代孕这一违法行为的合法化,因为认可亲子关系,就等同于认可了因代孕产生的法律后果,这不仅在本质上违反了本国法律,也是会成为对代孕的变相鼓励。禁止或限制代孕的国家,必然会面临这样的道德压力与法律制约,因此也就导致其无法认可跨国代孕亲子关系。然而实际上,对于代孕存在剥削的这种伦理顾虑,①RICHARDFSTORROW,“THEPHANTOMCHILDRENOFTHEREPUBLIC”INTERNATIONALSURROGACYANDTHENEWILLEGITIMACY,JOURNALOFGENDER,SOCIALPOLICYTHELAW,2012,203跨国代孕亲子关系确定问题研究39在跨国收养中也有不同程度的存在,①但是这种伦理道德上的担忧,并没有阻碍跨国收养公约的形成,反而促使各国积极参与其中,推动国际法规范的形成和普及,目前已经有至少95个国家加入跨国收养公约②、允许跨国收养。因此虽然代孕会涉及一定的道德伦理问题,但这不能成为绝对禁止代孕的理由,如同跨国收养一样,可以而且也应当接纳代孕,并逐步认可跨国代孕亲子关系。(2)各国的亲子关系确定依据不同通过代孕出生的孩子,存在着三个潜在“母亲”和三个潜在“父亲”,三个“母亲”分别为提供卵子者、分娩者以及发起代孕的意向母亲,三个“父亲”分别为提供精子者、代母的丈夫(婚生推定)以及发起代孕的意向父亲。但是一个孩子最多只有一名法定父亲和一名法定母亲(同性夫妇也视为一父一母),这一点基本是世界各国的共识(不过,目前国际上已经出现一些案件,法院赋予了孩子两个以上的法定父母③)。根据不同的确定依据,就会使代孕子女获得不同的法定父母,建立不同的亲子关系。如前文立法现状部分所述,代孕亲子关系的确定规则,主要可分为基因主义、意向主义、分娩主义(确定母亲)和婚生推定(确定父亲)四种,运用在跨国代孕亲子关系确定的实践中,各国(包括出生地国和接受国)所认可的法定父母,主要就是以下四种意向父亲意向母亲、意向基因父亲代母、代母代母的丈夫、意向基因父亲。其中第一种以意向父母为法定父母的,是指不论意向父亲或意向母亲与代孕子女是否有基因关系,都视双方为法定父母。第二种和第四种中的“意向基因父亲”是指,与代孕子女有基因联系的意向父亲,第四种情形只确定了法定父亲,而没有法定母亲。因此跨国代孕中,不同依据确定不同亲子关系的直观表现就是,以上认可的四种法定父母之间的相互冲突,不管法律政策是否有变迁,有一点可以确定的是,一个国家对一个案件只会产生一个最终结果。而跨国代孕必然会涉及至少两个国家(出生地国和接受国,当然不排除直接移民到出生地国,那就不存在接受国了,不属于本文讨论范围),因此一个跨国代孕案件中的一个代孕子女,两个国家为他(她)①SARAHJONES,THEETHICSOFINTERCOUNTRYADOPTIONWHYITMATTERSTOHEALTHCAREPROVIDERSANDBIOETHICISTS,BIOETHICS,2010,247②HCCH,STATUSTABLE,HTTP//WWWHCCHNET/INDEX_ENPHPACTCONVENTIONSSTATUSCID69③YEHEZKELMARGALIT,ORRIELEVYJOHNLOIKE,THENEWFRONTIEROFADVANCEDREPRODUCTIVETECHNOLOGYREEVALUATINGMODERNLEGALPARENTHOODHARVARDJOURNALOFLAWGENDER,2014,37浙江工商大学硕士学位论文40确定的法定父母,有两种可能第一,出生地国与接受国采相同确定依据,认定了同一法定父母,一般在这种情形下,就是在接受国确定了意向父亲与代孕儿的父子关系。因为若两个国家都认为代母及其丈夫为法定父母,那么代孕子女就不可能被意向父母带离出生地国,也不可能进入意向父母所在国,因此出生地国与接受国意见一致的,只可能是另外三种情形,并且肯定至少认定了意向基因父亲的身份。第二,出生地国与接受国采不同确定依据,那么代孕子女在不同国家就会被确定不同的法定父母,实际地说就是,意向父母与代孕子女的亲子关系无法在接受国得到认可,这种情况实际上是跨国代孕中最常见的情况,因为跨国代孕的最大驱动力,就是两个国家对代孕的不同态度,对代孕态度不同的国家,对代孕亲子关系的确定方法通常也不一样,故而导致跨国代孕亲子关系无法完成“双重承认”,并最终无法得到确定。因此,各国关于代孕亲子关系的不同确定依据,也是当前跨国代孕亲子关系无法确定的一大原因。而亲子关系确定依据属于国内实体法范畴,很难在国际上达成统一共识。值得庆幸的是,多数出生地国都至少承认一位意向父母,因此影响跨国代孕亲子关系确定的,主要是接受国不同于意向主义的确定依据。由此说来,统一认可(承认)或执行国外代孕亲子关系裁决的国际私法,是解决这一问题的最佳方案,同时也是其唯一方法。(3)欠缺国际法规范当前有关跨国代孕亲子关系的各色实践,不论是认可还是拒绝认可,都有一个共通点就是,全部都由各国国内法调整。国际法规范和国际合作的欠缺,使得各国只能依据本国法律处理跨国代孕亲子关系,这也是各国实践相差如此悬殊的最大原因。遗憾的是,实践表明,仅凭各国目前的国内法,根本无法解决跨国代孕亲子关系的确定问题。虽然有部分国家已经制定了专门的代孕法规范,但更多国家采用的,仍然是建立在传统生育基础之上的传统法律制度,无法适应颠覆传统的新型生育方式。各国互不相同的立法和实践,是造成跨国代孕兴起,并引起跨国代孕亲子关系问题的首要原因。虽然不可能通过国际法,统一各国的代孕态度、代孕条件和亲子关系确定依据,但至少可以统一国外相关裁决和出生证的认可或执行,限制公共秩序的使用,这样就可以尽量减少任意对跨国代孕亲子关系的拒绝认可,也可以为接跨国代孕亲子关系确定问题研究41受国认可国外裁决或出生证,提供国际法依据和指导,这样既可以缓和对国内法的直接冲击,也可以解决跨国代孕亲子关系的确定问题。还有其他方面的国际法规则,在下文中有更详细阐述,在此不再讨论。总而言之,虽然各国不同的国内法,是造成跨国代孕亲子关系问题的“罪魁祸首”,但如果存在国际法规范,这一问题也不会如此严重。正如上文所述,即使在保持目前各国国内法基本不变的情况下,通过国际法的调整,也可以使跨国代孕亲子关系问题,得到相当大程度的解决。三、解决跨国代孕亲子关系问题的对策与启示(一)解决跨国代孕亲子关系问题的对策1.国内法层面以儿童最佳利益①为原则儿童最佳利益原则,在儿童权利公约中以国际条约的形式明文规定,②并被广泛运用于包括亲子关系在内的各个领域,公约生效后,各国纷纷以儿童最佳利益为原则,修订了各自的亲子关系法律制度。③我国于1991年加入儿童权利公约,同年颁布的未成年人保护法(包括修改版),还有新中国成立初颁布的婚姻法(包括修改版),都体现了对儿童利益的突出保护。儿童最佳利益原则,在世界各国都得到了普遍承认和遵守,即使在代孕这个立场不一、道德敏感的领域,儿童最佳利益也得到了较大范围的应用。各个国家对于代孕和亲子关系的确定,有着各自截然不同的态度和做法,只要这一现象不改变,在跨国代孕中,意向父母与代孕儿的亲子关系就无法得到确定(这里是指法律确定,即跨国代孕亲子关系无法同时获得出生地国与接受国的承认)。代孕的国际化是大势所趋,其不会因为任何一个禁止代孕的国家而停止,因此各个国家只能顺应国际发展趋势。更为重要的是,在这场代孕实施者与国家法律的抗争中,最大的牺牲者就是一个一个无辜的孩子。国家也许可以为了社会秩序和公共利益,在一定程度上限制人们的生育权,但是为了规范成年人的行为而牺牲无辜孩子的利益,显然是有悖法律宗旨和人权的,也违反儿童最佳利益原则。正如欧洲人权①又称儿童最大利益。②联合国儿童权利公约第3条第一款“关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”③ANTHONYMILLER,BASELINE,BRIGHTLINE,BESTINTERESTSAPRAGMATICAPPROACHFORCALIFORNIATOPROVIDECERTAINTYINDETERMININGPARENTAGE,MCGEORGELAWREVIEW,2003,34浙江工商大学硕士学位论文42法院在PARADISOANDCAMPANELLIVITALY①案中所强调的,必须确保孩子不会仅仅因为代孕这一出生方式,而处于不利地位。在跨国代孕中,意向父母与代孕儿的亲子关系,直接关系到孩子的生活和成长,甚至关系到事关出入境资格和居住资格的国籍,因此以儿童最佳利益为原则,认可或至少认可一位意向父母为法定父母,既是各个国家应当采纳的做法,事实上也是目前逐渐兴起的一个国际发展趋势。在各国确定跨国代孕亲子关系的实践中,儿童最佳利益已经被频繁运用,尤其在一些因国内立法空白而无法可依的情形下,儿童最佳利益更是成为该国法院或行政部门的核心处理原则。包括以收养等临时性措施处理跨国代孕问题的各个案件,还有欧洲人权法院裁决的DANDOTHERSVBELGIUM等跨国代孕案,都以儿童最佳利益为基础,采纳了对代孕儿更有利的做法。欧洲人权法院的裁决,既是对欧洲各国处理跨国代孕案件的指引,同时也是欧洲各国“大势所趋”的最高代表。欧洲各国以及欧洲人权法院,一定程度上都跨越了国家有关代孕的法律与政策桎梏,以儿童最佳利益为首要考虑因素,促成了代孕儿与意向父母之间亲子关系的确定(当然,并非全部国家,而且采用的措施也不一致)。除了欧洲各国,其他国家也出现了这一发展趋势,即以儿童最佳利益为基础,促进意向父母与代孕儿亲子关系的确定或认可,如澳大利亚、巴西、加拿大等国,近期都做出了类似裁决,认为儿童最佳利益应优于公共秩序,并据此认可(或部分认可)意向父母在国外已获得的法定父母身份。②儿童最佳利益标准,倾向于认可意向父母与代孕儿的亲子关系,这不仅有各国的实践支持,其自身也有一定的理论基础。首先,意向父母是代孕儿降临世界的“始作俑者”,没有他们孩子不可能出生,相比较于代母及其丈夫,意向父母对孩子的感情和抚养意愿一般更为强烈(一般都认可配子捐赠者非法定父母,因此不再讨论,见上文);其次,多数意向父母与孩子存在着基因联系,一般意向父母中至少会有一个是孩子的基因父母,与其将这种情况视作婚外情处理,③完全无视意向母亲对创造孩子的角色和作用,是否还是将意向夫妇视为实施人工生育的普通夫妻(普通父母)处理,要更为合理;最后,一般不远万里、不辞艰辛要代孕生子的意向父母,既有养育孩子的强烈愿望,也有抚养孩子的物质基础,而且对代孕儿的感情绝不会①详见HCCH,THEPARENTAGE/SURROGACYPROJECTANUPDATINGNOTE,PRELIMINARYDOCUMENTNO3A,2015②HCCH,THEPARENTAGE/SURROGACYPROJECTANUPDATINGNOTE,PRELIMINARYDOCUMENTNO3A,2015③如上文MANJI案中,日本即视MANJI为日本意向父亲和代母的非婚生子。跨国代孕亲子关系确定问题研究43比自己亲生的少,因此意向父母一般是代孕儿最合适的父母人选,而且目前美国等主要出生地国,都已经设置了非常细致的规则程序,以保障意向父母的作为法定父母的适格性①。遗憾的是,并非所有国家都支持儿童最佳利益原则,而支持的国家也不是都认为,以意向父母为法定父母是符合儿童最佳利益标准的,如美国首例确认代孕协议有效的抚养权纠纷案JOHNSONVCALVERT,法院即认为,儿童最佳利益不应当用于父母的确定,而应用于父母确定后的监护权确定中。②而且,儿童最佳利益原则的笼统性和抽象性,也是妨碍其用于规范跨国代孕亲子关系的原因之一。但是,从目前相关实践来看,儿童最佳利益不失为一个解决跨国代孕亲子关系确定问题,所能采用的方法,各国应当取长补短,在目前国际规范空白的情形下,充分发挥其作用。2.国际法层面跨国代孕的国际性和

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